Інформаційний лист про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 05.04.2013 р.

 Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ 

 

 № 223-558/0/4-13                                     Головам апеляційних судів областей,

від 05.04.2013                                 міст Києва та Севастополя,

Апеляційного суду Автономної

Республіки Крим

 

 

 

Про деякі питання здійснення

слідчим суддею суду першої інстанції судового

контролю за дотриманням прав, свобод

та інтересів осіб під час застосування заходів

забезпечення кримінального провадження

 

З метою однакового застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм кримінального процесуального законодавства, уникнення неоднозначного його тлумачення під час здійснення повноважень слідчим суддею суду першої інстанції судова палата у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звертає увагу місцевих та апеляційних судів на наступне.

1. Вирішуючи питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у кожному випадку розгляду відповідних клопотань слідчі судді зобов’язані:

– сумлінно і принципово здійснювати повноваження із судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, діяти у межах і відповідно до вимог закону;

– перевіряти наявність об’єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи, з’ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається автор клопотання, без застосування цих заходів;

– зважати, що незалежно від визначеного процесуальним законом суб’єкта ініціювання застосування заходів забезпечення обов’язок довести наявність трьох необхідних складових для їх застосування (ч. 3 ст. 132 КПК) покладається на слідчого та/або прокурора;

– враховувати, що докази на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про застосування заходів забезпечення, подаються особою, яка заявляє таке клопотання;

– пам’ятати, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, згідно з ч. 1 ст. 76 КПК не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді як першої, так і апеляційної та касаційної інстанцій, а також при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

2. Слід зважати, що лише з дозволу та на підставі ухвали слідчого судді проводяться процесуальні дії, під час яких має місце суттєве тимчасове обмеження прав та інтересів осіб. До переліку таких дій, крім негласних слідчих (розшукових), належать окремі слідчі (розшукові) дії, більшість заходів забезпечення кримінального провадження й інші процесуальні дії, а саме: привід (ч. 2 ст. 140 КПК); накладення грошового стягнення (ч. 2 ст. 144 КПК); тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом (ч. 2 ст. 148 КПК); відсторонення від посади (ч. 2 ст. 154 КПК); тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 2 ст. 159 КПК); арешт майна (ч. 2 ст. 170 КПК); запобіжні заходи (ч. 4 ст. 176 КПК); знищення, передача для технологічної переробки або для реалізації речових доказів за відсутності згоди власника (ч. 6 ст. 100 КПК); обшук (ч. 2 ст. 234 КПК); огляд житла чи іншого володіння особи за відсутності добровільної згоди особи, яка ним володіє (ч. 2 ст. 237 КПК); слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, за відсутності добровільної згоди особи, яка ним володіє (ч. 5 ст. 240 КПК); примусове відібрання біологічних зразків для експертизи (ч. 3 ст. 245 КПК); примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи (ч. 3 ст. 242, ч. 2 ст. 509 КПК) тощо.

3. Відповідно до ч. 2 ст. 132 КПК усі клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжних заходів (ч. 2 ст. 131 КПК), подаються до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, що здійснює відповідне розслідування. Такі клопотання розглядаються слідчим суддею, який визначається автоматизованою системою документообігу суду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 КПК (незалежно від того, який слідчий суддя розглядав інші клопотання у цьому ж кримінальному провадженні раніше).

У випадку проведення досудового розслідування слідчою групою клопотання щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження також розглядаються слідчим суддею місцевого суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, що здійснює відповідне розслідування. Підставою для визначення територіальної юрисдикції суду першої інстанції при розгляді клопотань щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження є постанова керівника відповідного органу досудового розслідування про створення слідчої групи, в якій визначено місце проведення досудового розслідування.

Беручи до уваги, що законодавець у більшості випадків прямо зазначає, що судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування здійснюється слідчим суддею суду першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 7 ст. 100, ч. 2 ст. 132, ч. 1 ст. 184, ч. 1 ст. 192, ч. 2 ст. 199, ч. 1 ст. 201, ч. 3 ст. 244, ч. 10 ст. 290 КПК), з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК правильним є застосування зазначеного правила й до розгляду клопотань, територіальна підсудність щодо яких прямо не визначена процесуальним законом (наприклад, ч. 1 ст. 306, ч. 3 ст. 234 КПК тощо). Зауважимо, що у таких випадках не можна керуватися положенням ч. 1 ст. 32 КПК, яке, з огляду на зміст цієї статті та її місце у структурі КПК, стосується лише суду, який здійснює кримінальне провадження як орган, що розглядає справу по суті (пункти 20–22 ч. 1 ст. 3, ст. 30, ст. 31 КПК), і не регламентує діяльність слідчого судді.

4. У разі задоволення відводу (самовідводу) слідчому судді та неможливості передання клопотання на розгляд іншому слідчому судді чи в інших випадках неможливості здійснення повноважень щодо судового контролю слідчим суддею належного суду питання підсудності розгляду відповідних клопотань, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, має вирішуватися у порядку, передбаченому ст. 34 КПК.

5. Крім слідчого (за погодженням прокурора) та прокурора, мають право подавати клопотання до слідчого судді про застосування:

–    судового виклику – підозрюваний, його захисник, потерпілий, його представник (ст. 134 КПК);

–    приводу – сторона кримінального провадження, потерпілий (ч. 2        ст. 140 КПК);

–    тимчасового доступу до речей і документів – сторони кримінального провадження (ст. 160 КПК);

–    арешту майна – цивільний позивач (ст. 171 КПК).

За відсутності згоди (погодження) прокурора слідчий не вправі звертатися до суду з клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також про проведення слідчих (розшукових) дій, крім випадків, передбачених КПК.

Слідчий суддя, в тому числі й суд (під час судового провадження), вправі у порядку та на підставах, визначених законом, із власної ініціативи застосувати такі заходи забезпечення кримінального провадження: здійснення судового виклику певної особи (ст. 134 КПК), накладення грошового стягнення (ч. 2 ст. 144 КПК), прийняття рішення про здійснення приводу підозрюваного/обвинуваченого або свідка (ч. 2 ст. 140 КПК).

6. У межах одного кримінального провадження клопотання про застосування заходів забезпечення, у тому числі запобіжних заходів, вноситься щодо кожної особи окремо.

7. До клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження додається: 1) витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження – у всіх без винятку випадках; 2) копії матеріалів, якими сторона кримінального провадження, що подала відповідне клопотання, обґрунтовує свої доводи (ст. 141, 145, абз. 2 ч. 2 ст. 150, абз. 2 ч. 2 ст. 157, абз. 2 ч. 2 ст. 171 КПК). Такі ж копії матеріалів, з огляду на зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, мають долучатися й до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів; 3) документи, які підтверджують надання підозрюваному, в тому числі й обвинуваченому, копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання (абз. 2 ч. 2 ст. 150, абз. 2 ч. 2            ст. 157 КПК). При цьому у разі подання клопотань щодо декількох осіб у рамках одного кримінального провадження слідчий суддя має перевірити належність, достовірність і допустимість доказів стосовно кожної особи окремо.

8. Відповідно до положень КПК слідчий суддя має розглянути клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження у визначений законом термін. Зокрема, клопотання про:

–    привід – розглядається у день надходження клопотання;

–    грошове стягнення, тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, відсторонення від посади – не пізніше трьох днів із дня надходження клопотання;

–    тимчасовий доступ до речей і документів, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, – розглядається не пізніше трьох днів із дня надходження клопотання до суду. У разі якщо особа, яка подала клопотання, обґрунтує у ньому наявність реальної загрози зміни або знищення речей і документів, слідчий суддя має невідкладно розглянути зазначене клопотання;

–    арешт майна, яке не було тимчасово вилученим, – розглядається не пізніше двох днів із дня надходження відповідного клопотання до суду (ч. 1 ст. 172 КПК). Водночас ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна має бути постановлено (тобто розглянуто) не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду відповідного клопотання (ч. 6 ст. 173 КПК).

9. Повне фіксування судового розгляду клопотання щодо застосування запобіжного заходу (за допомогою звукозаписувального технічного засобу) здійснюється у разі наявності клопотання однієї із сторін про таке фіксування. За його відсутності фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів не здійснюється, що не позбавляє секретаря судового засідання обов’язку вести журнал судового засідання.

10. Після розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя вправі постановити ухвалу про: 1) задоволення клопотання; 2) відмову у задоволенні клопотання; 3) повернення його для усунення недоліків, якщо клопотання подано слідчому судді без додержання вимог, визначених відповідною нормою КПК. Зокрема, прокурору повертається клопотання про застосування тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом та про відсторонення від посади, якщо воно подано без додержання вимог статей 150 та 155 КПК відповідно (ч. 3 ст. 151, ч. 2 ст. 156 КПК), прокурору чи цивільному позивачу, якщо клопотання про арешт майна не відповідає вимогам ст. 171 КПК (ч. 3 ст. 172 КПК). З огляду на зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, беручи до уваги, що такий захід забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів є найбільш поширеним серед інших, вважаємо, що в разі невідповідності клопотання про його застосування вимогам ч. 2 ст. 160 КПК слідчий суддя вправі повернути його прокурору для усунення недоліків. Слід зазначити, що підстави повернення клопотання мають бути належним чином обґрунтовані, а недоліки, які потребують усунення, такими, що могли перешкодити постановленню слідчим суддею законного та обґрунтованого рішення.

11. Ухвала слідчого судді про застосування заходів забезпечення кримінального провадження повинна відповідати вимогам закону, містити чіткі формулювання, вказівку на вчинення конкретних дій. Наприклад, надати (ким та кому) тимчасовий доступ до речей і/або документів (яких саме) чи надати тимчасовий доступ до речей і/або документів та можливість вилучити їх.

В ухвалі про задоволення клопотання щодо застосування заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен зазначити строк її (ухвали) дії, враховуючи, що: 1) для запобіжних заходів, арешту майна цей строк є пропорційним строку досудового розслідування – два місяці; 2) строк тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом, відсторонення від посади не може становити більше двох місяців, а строк дії тимчасового доступу до речей і документів – більше одного місяця. Слід зазначити, що в разі нездійснення представником правоохоронного органу протягом визначеного в ухвалі слідчого судді строку доступу до речей і документів слідчий за погодженням із прокурором або прокурор має звернутися з клопотанням ще раз, зазначивши, крім іншого, обставини, що завадили йому здійснити такий доступ в межах визначеного в ухвалі слідчого судді часу.

Сплив строку дії ухвали про застосування заходу забезпечення кримінального провадження свідчить про припинення цього заходу забезпечення та поновлення прав і свобод особи, щодо якої він застосовувався або інтересів якої стосувався.

12. За клопотанням прокурора слідчий суддя відповідно до строку досудового розслідування може продовжити застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема відсторонення від посади, тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом та запобіжних заходів. Останні, зокрема, можуть бути продовжені у межах досудового розслідування до шести місяців – у кримінальному провадженні щодо злочинів невеликої тяжкості або середньої тяжкості; до 12 місяців – щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

13. Розгляд питання щодо скасування заходів забезпечення кримінального провадження здійснюється у порядку, передбаченому статтями 147, 158, 174 КПК. Слід звернути увагу, що згідно з ч. 1 ст. 147 КПК клопотання про скасування ухвали про накладення грошового стягнення розглядається слідчим суддею, судом (під час судового розгляду), який виніс ухвалу про накладення грошового стягнення. Такий підхід, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, доцільно використовувати й при розгляді клопотань про скасування відсторонення від посади та арешту майна. Слідчий суддя скасовує ці заходи забезпечення лише у випадках:

– визнання доводів особи, яка не була присутня при прийнятті рішення про накладення грошового стягнення, щодо безпідставності застосування такого заходу обґрунтованими. Рішення за результатами розгляду клопотання про скасування ухвали про накладення грошового стягнення оскарженню не підлягає;

– надходження від прокурора або підозрюваного/обвинуваченого, якого було відсторонено від посади, клопотання про те, що у подальшому застосуванні такого заходу минула потреба. Рішення за результатами розгляду клопотання про скасування ухвали про відсторонення від посади, на відміну від ухвали слідчого судді про відсторонення від посади або відмову у ньому (п. 11 ч. 1 ст. 309 КПК), оскарженню не підлягає;

– надходження від підозрюваного/обвинуваченого, його захисника, законного представника, іншого власника чи володільця майна клопотання про скасування повністю або частково арешту майна, якщо зазначені особи: 1) не були присутні при розгляді питання про арешт майна; 2) доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу минула потреба; 3) доведуть, що арешт накладено необґрунтовано. Рішення за результатами розгляду клопотання про скасування ухвали про арешт майна, на відміну від ухвали слідчого судді про арешт майна або відмову у ньому (п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК), оскарженню не підлягає. Слід звернути увагу суддів судів апеляційної інстанції, що у разі подання особами, визначеними у ст. 174 КПК, скарги на ухвалу слідчого судді суду першої інстанції про арешт майна у зв’язку з необґрунтованістю його накладення вони мають перевірити, чи подавалось цими особами клопотання про скасування цього заходу забезпечення слідчому судді місцевого суду та в разі негативної відповіді на зазначене питання може залишити ухвалу без змін. Іншими словами, з підстави необґрунтованості накладення арешту на майно особи, перелік яких визначено у ч. 1 ст. 174 КПК, вправі звернутися до слідчого судді суду першої інстанції із клопотанням про скасування ним своєї ухвали (абз. 2 ч. 2 ст. 174 КПК), а потім, у разі незгоди з прийнятим рішенням, вправі оскаржити ухвалу про арешт майна в апеляційному порядку згідно зі                ст. 309 КПК.

14. Клопотанню прокурора, слідчого (за погодженням з прокурором) про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом може передувати тимчасове вилучення слідчим, прокурором чи іншою уповноваженою особою у законно затриманої ними особи (в порядку, передбаченому ст. 208 КПК) документів, які посвідчують таке право (право керування транспортним засобом або судном, право полювання, право на здійснення підприємницької діяльності).

              Факт передання тимчасово вилучених документів, які посвідчують користування спеціальним правом, засвідчується протоколом, який складається слідчим, прокурором, іншою уповноваженою службовою особою під час законного затримання та тимчасового вилучення документів. Після складення такого протоколу слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа зобов'язана передати тимчасово вилучені документи на зберігання відповідно до порядку, встановленого Кабінетом Міністрів України.

При цьому у випадку тимчасового вилучення документів, які посвідчують користування спеціальним правом, прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом не пізніше двох днів із моменту тимчасового вилучення. Пропуск зазначеного строку тягне за собою необхідність повернення тимчасово вилучених документів.

Закінчення строку тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом, за відсутності клопотання прокурора про його продовження або відмови слідчого судді, суду про продовження строку здійснення цього заходу забезпечення кримінального провадження, тягне за собою його припинення та необхідність повернення тимчасово вилучених документів.

15. Відсторонення від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється:

1) з метою:

– припинення кримінального правопорушення;

– припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного/обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження (наприклад, притягнути до дисциплінарної відповідальності свідка, який є підлеглим обвинуваченого/підозрюваного) або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При цьому доведення необхідності застосування цього засобу забезпечення перед слідчим суддею, судом, іншою уповноваженою особою покладено на прокурора, слідчого;

2) лише щодо особи, яка:

− підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину. З наведеного зрозуміло, що відсторонення від посади не може застосовуватись до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості чи у вчиненні кримінального проступку;

– є службовою особою правоохоронного органу − незалежно від тяжкості злочину. З використаного законодавцем формулювання «незалежно від тяжкості злочину» можна зробити висновок, що на кримінальні проступки це положення закону не поширюється, а отже, вчинення службовою особою правоохоронного органу кримінального проступку не може бути підставою для відсторонення її від посади;

3) на підставі рішення:

– слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження. Слідчий суддя під час досудового розслідування, а суд (незалежно від його складу) під час судового провадження приймає судове рішення лише у формі ухвали;

– Президента України щодо осіб, які ним призначаються;

– Вищої кваліфікаційної комісії суддів України щодо суддів.

При цьому приводом для прийняття рішення про відсторонення від посади є клопотання: 1) прокурора, слідчого за погодженням із прокурором – в загальному порядку; 2) прокурора про відсторонення від посади особи, що призначалася Президентом України; 3) Генерального прокурора України про відсторонення від посади судді.

Клопотання прокурора, слідчого за погодженням із прокурором про відсторонення особи від посади розглядається слідчим суддею, судом не пізніше трьох днів із дня його надходження до суду за участю слідчого та/або прокурора, підозрюваного/обвинуваченого, його захисника. В разі відсутності цих осіб суд має відкласти розгляд клопотання та вжити заходів для забезпечення їх прибуття до суду. Зокрема, у випадку неприбуття в судове засідання прокурора або захисника, участь якого відповідно до положень КПК чи за рішенням суду є обов’язковою, суд має відкласти розгляд клопотання, визначивши дату, час та місце проведення наступного засідання. Якщо ж причина неприбуття цих осіб не є поважною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або захисника, які не прибули, перед органами, які уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності (перед прокурором вищого рівня або кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури).

Під час розгляду клопотання слідчий суддя, суд має право за клопотанням сторін кримінального провадження або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про відсторонення від посади.

Вирішуючи питання про відсторонення від посади, слідчий суддя, суд згідно з ч. 2 ст. 157 КПК зобов’язаний враховувати такі обставини:

– правову підставу для відсторонення від посади;

– достатність доказів, які свідчать про вчинення особою кримінального правопорушення. Незважаючи на те, що законодавець у цій частині статті використав узагальнюючий термін «кримінальне правопорушення», яке передбачає як злочини, так і кримінальні проступки, з огляду на загальні положення відсторонення від посади, передбачені ст. 154 КПК, слідчий суддя, суд мають враховувати достатність доказів, які свідчать про вчинення особою не кримінального правопорушення, а злочину, до того ж щонайменше середньої тяжкості;

– наслідки відсторонення від посади для інших осіб. При цьому слідчий суддя, суд має враховувати як «позитивні» наслідки застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження (зокрема, унеможливлення впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження), так і негативні (зупинка підприємства, простій, невиплата заробітної плати тощо).

За результатами розгляду клопотання слідчий суддя, суд приймає одне з таких рішень:

– повертає клопотання прокурору, якщо його подано без додержання вимог ст. 155 КПК, зокрема не дотримано приписів закону щодо суб’єкта звернення, змісту клопотання, додатків до нього;

− відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід є необхідним;

− постановляє ухвалу про відсторонення від посади.

Копія ухвали надсилається особі, яка звернулася з відповідним клопотанням, підозрюваному/обвинуваченому, іншим заінтересованим особам не пізніше дня, наступного за днем її постановлення. Ухвала підлягає негайному виконанню.

Строк відсторонення від посади може бути продовжено за рішенням слідчого судді, суду (в окремих випадках – Президента України, Вищої кваліфікаційної комісії суддів) за умови, що :

– клопотання подано прокурором (у випадку продовження строку відсторонення від посади судді – Генеральним прокурором України);

– клопотання подано не пізніше ніж за п’ять днів до закінчення дії попереднього рішення (ухвали слідчого судді, суду, рішення Президента України тощо);

– обставини, які були підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати і сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.

16. Слідчі судді мають враховувати, що однорідні питання, які потрібно з’ясувати в рамках одного кримінального провадження шляхом застосування одного або різних видів заходів забезпечення, пов’язаних між собою (при цьому необхідність з’ясування таких питань обґрунтовується однаковими обставинами), можуть ініціюватися слідчим (прокурором) у рамках одного клопотання та вирішуватися слідчим суддею в одній ухвалі. Такий підхід доцільно застосовувати для розгляду клопотань про надання тимчасового доступу до документів, які знаходяться в операторів і провайдерів телекомунікацій та містять інформацію про зв’язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст, маршрути передавання тощо (ст. 159, п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК).

Зокрема, у разі необхідності отримання інформації у рамках одного кримінального провадження з однаковим обґрунтуванням такої потреби вважаємо доцільним об’єднання в межах одного клопотань, які стосуються отримання тимчасового доступу (можливості ознайомитися та зробити копії) до документів, що знаходяться в оператора (провайдера), за умови реальної технічної можливості операторів (провайдерів) телекомунікацій надати таку інформацію, та які містять:

1) інформацію про ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання телекомунікацій (абонентський номер SIM-картки, IMEI, МАС-адреса,
ІР-адреса тощо), яке перебувало у зоні дії певних базових станцій у певний час;

2) інформацію про прізвища, імена, по батькові та інші відомості про споживача телекомунікаційних послуг та абонентів зазначеного кінцевого обладнання телекомунікацій (за наявності таких відомостей);

3) інформацію про типи з’єднань зазначеного кінцевого обладнання телекомунікацій (вхідні та вихідні з’єднання) за певний період часу включно із зазначенням дати і часу, тривалості таких з’єднань, маршрутів передавання даних (при цьому зазначений період часу може завершуватися після пред’явлення ухвали до виконання, тобто передбачати надання доступу –можливості постфактум ознайомитися та зробити копії – до інформації щодо з’єднань, які відбудуться у майбутньому);

4) зазначену в пунктах 1, 2, 3 інформацію щодо кінцевого обладнання телекомунікацій, з якими з’єднувалося кінцеве обладнання телекомунікацій, що перебувало у зоні дії певних базових станцій у певний час, та щодо їх наступних з’єднань;

5) іншу інформацію про телекомунікації.

Так само можуть ініціюватися слідчим (прокурором) та вирішуватися слідчим суддею клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності та вилучення таких документів. При цьому клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, яке посвідчується тимчасово вилученими документами, розглядаються окремо у порядку, передбаченому ст. 150 КПК.

17.   1. Під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні слідчим суддям необхідно враховувати, що у КПК передбачено декілька процесуальних дій, які мають певну схожість. Зокрема, у ст. 159 та п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК передбачено такий захід забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до документів, які знаходяться в операторів та провайдерів телекомунікацій та містять інформацію про зв'язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з'єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання, а статтями 263 та 268 КПК передбачено такі негласні слідчі (розшукові) дії, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу відповідно. Зазначені процесуальні дії слід відмежовувати таким чином:

– дії, передбачені статтями 263 та 268 КПК, є негласними слідчими (розшуковими) діями, дозвіл на проведення яких надає слідчий суддя суду апеляційної інстанції. Інформація щодо цих дій, згідно із Законом України «Про державну таємницю» та пунктами 4.12.4. і 4.12.5 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 12.08.2005 № 440, містить відомості, що становлять державну таємницю. Водночас дії, передбачені ст. 159, п. 7 ч.1 ст. 162 КПК, є заходами забезпечення кримінального провадження, дозвіл на застосування яких надає слідчий суддя суду першої інстанції, при цьому відомості щодо таких дій не становлять державної таємниці;

– тимчасовий доступ надається до документів, які містять інформацію про зв’язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з’єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання тощо і не дають можливості втрутитися у приватне спілкування, тобто отримати доступ до змісту інформації, що передається. А зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК) є різновидом втручання у приватне спілкування, оскільки здійснюється доступ до змісту повідомлень будь-якого виду та інформації, що передається особою під час зв’язку;

– у статтях 159, 162 КПК передбачено отримання слідчим (прокурором) інформації про зв’язок, що відбувся в минулому (постфактум), у тому числі про місцезнаходження радіоелектронного засобу у певний день та час, водночас визначена у ст. 268 КПК негласна слідча (розшукова) дія – установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу – передбачає локалізацію (моніторинг) місцезнаходження радіоелектронного засобу в режимі реального часу (тобто дає змогу отримати інформацію про те, де перебуває відповідний засіб на момент спостереження за ним, визначити маршрут його перебування).

2. Слід звернути увагу, що особа, зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов’язана згідно з ч. 1 ст. 165 КПК надати тимчасовий доступ до визначених в ухвалі речей або документів особі, вказаній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду або ж особі, уповноваженій на здійснення тимчасового доступу на підставі доручення слідчого. Ураховуючи специфіку формату зберігання інформації, що передбачена у п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК і знаходиться в операторів (провайдерів) телекомунікацій, надання доступу до відповідних документів (тобто надання можливості ознайомитися з ними та зробити з них копії) може здійснюватися як безпосередньо в оператора (провайдера), так і шляхом надання доступу до відповідних документів уповноваженому на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж підрозділу правоохоронного органу через відповідні інформаційні системи відповідно до встановленого порядку з обов’язковим наданням копії ухвали слідчого судді відповідному оператору (провайдеру).

Згідно зі ст. 163 КПК розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється за участю особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, при цьому неприбуття такої особи без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання. Разом з тим, слід враховувати, що зазначене не звільняє суд від обов’язку повідомити (здійснити судовий виклик) таку особу про розгляд відповідних клопотань. Беручи до уваги, що в ч. 1 ст. 135 КПК серед інших способів виклику до слідчого судді передбачено надіслання повістки про виклик електронною поштою, враховуючи положення ст. 136 КПК та з огляду на строки розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, правильним є направлення оператору (провайдеру) телекомунікацій судового виклику електронною поштою на надану (офіційно оприлюднену) оператором (провайдером) телекомунікацій електронну адресу.

Без виклику особи, у володінні якої знаходяться речі чи документи про тимчасовий доступ до яких ставиться питання, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом, якщо стороною кримінального провадження, що звертається із клопотанням, буде доведено наявність передбачених у ч. 2 ст. 163 КПК підстав.

18. Беручи до уваги зміст положень ч. 1 ст. 86, частин 2 та 3 ст. 93 КПК, застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч. 7 ст. 163 КПК) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо: 1) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи; 2) речі та документи згідно зі ст. 162 КПК містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення. В інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК.

19. Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК слідчий (прокурор) у своєму клопотанні про арешт майна має назвати документи, які підтверджують право власності на майно, що підлягає арешту. Разом із тим під час розгляду відповідних клопотань слідчим суддям необхідно враховувати, що такі документи не можуть бути зазначені у клопотанні та надані щодо майна, право власності на яке неможливо підтвердити документально (наприклад, на майно, вилучене з обігу; рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації і документи щодо якого відсутні, тощо), а також щодо майна, яке підлягає державній реєстрації, проте всупереч вимогам закону не було зареєстровано. Водночас відповідну неможливість має бути обґрунтовано у клопотанні, про неї має бути зазначено і в ухвалі. Документи, що підтверджують право власності на майно, право власності на яке підлягає державній реєстрації і яке було фактично зареєстровано, або копії цих документів, мають зазначатися в клопотанні та обов’язково додаватися до клопотання (наприклад, інформаційна довідка з Державного реєстру прав на нерухоме майно тощо).

20. Перелік ухвал слідчого судді суду першої інстанції, що підлягають оскарженню в апеляційному порядку, визначено частинами 1 і 2 ст. 309 КПК. Цей перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє згідно з ч. 2 ст. 400 КПК її виконання, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Порядок перевірки ухвал слідчого судді, регламентований ст. 422 КПК, відрізняється від провадження в суді апеляційної інстанції з розгляду судових рішень, ухвалених судом першої інстанції (частини 1 і 2 ст. 392 КПК), за предметом оскарження, порядком (зокрема дії, передбачені статтями 398, 399 КПК, при розгляді скарги на ухвалу слідчого судді не проводяться) і строками розгляду.

Отримавши апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, суддя-доповідач невідкладно (в день надходження скарги до суду або на наступний день) витребовує з суду першої інстанції відповідні матеріали та не пізніше як за день до апеляційного розгляду цієї скарги повідомляє особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб про час, дату і місце апеляційного розгляду. Варто зауважити, що апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніше як через три дні, тобто не пізніше четвертого дня з дня її надходження до суду апеляційної інстанції. Визначений у ч. 2 ст. 422 КПК строк апеляційного розгляду, через використання законодавцем слова «розглядається», свідчить про те, що у цих часових межах суд апеляційної інстанції має розпочати розгляд апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді. Тобто якщо в судове засідання на судовий виклик суду не з’явився учасник кримінального провадження, участь якого відповідно до КПК чи за рішенням суду є обов’язковою, суд з власної ініціативи може застосувати до неї привід або вжити інших заходів для забезпечення її участі в судовому засіданні та призначити судове засідання на інший день.

 

         Судова палата у кримінальних справах

 

 

 

 

 

п�![8 �
� �_�ю є винятковим запобіжним заходом, який застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК (ч. 1 ст. 183 КПК). Вичерпний перелік підстав застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою визначено у ч. 2 ст. 183 КПК та розширеному тлумаченню не підлягає.

 

Строки застосування такого запобіжного заходу передбачено у ст. 197 КПК. Слідчому судді, суду необхідно враховувати вимоги дотримання розумного строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, продовження строку тримання під вартою. Загальні положення щодо розумних строків у кримінальному провадженні встановлено у ст. 28 КПК та конкретизовано у ст. 197 КПК. Строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку цього запобіжного заходу не може перевищувати шістдесяти днів. Слідчий суддя, суд зобов’язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою дату закінчення її дії (ч. 4 ст. 196 КПК).

Якщо триманню під вартою передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, строк тримання під вартою обчислюється з моменту затримання. Час перебування особи в медичному закладі під час проведення стаціонарної психіатричної експертизи включається до строку тримання під вартою.

У випадку продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя, суд зобов’язані враховувати, що сукупний строк тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого під час досудового розслідування не повинен перевищувати: 1) шести місяців – у кримінальному провадженні щодо злочинів невеликої або середньої тяжкості; 2) дванадцяти місяців – у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Загальне положення щодо розумних строків у таких випадках викладено у правовій позиції ЄСПЛ в рішенні у справі «Харченко проти України», згідно з якою «розумність строку тримання під вартою не може оцінюватися абстрактно. Вона має оцінюватися в кожному окремому випадку залежно від особливостей конкретної справи, причин, про які йдеться у рішеннях національних судів, переконливості аргументів заявника, викладених у його клопотанні про звільнення. Продовження тримання під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості» (п. 79 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року).

18. Клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням із прокурором не пізніше ніж за п’ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. Якщо ж таке клопотання подане пізніше, воно вважається поданим із порушенням процесуальних строків. Слідчий суддя, суд у такому випадку, приймаючи клопотання до розгляду, зобов’язаний порушити питання про відповідальність слідчого, прокурора, який порушив процесуальний строк, перед органами, які уповноважені притягати його до дисциплінарної відповідальності (наприклад, перед прокурором вищого рівня).

При направленні обвинувального акта до суду запобіжний захід щодо обвинуваченого є незмінним у межах строку, визначеного ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування. Суду слід зважати, що запобіжний захід, обраний або продовжений слідчим суддею на стадії досудового розслідування, може бути змінений лише у підготовчому судовому засіданні. У випадку, коли після направлення обвинувального акта до суду першої інстанції та до проведення підготовчого судового засідання строк застосування запобіжного заходу закінчився, запобіжний захід вважається таким, що припинив свою дію у зв’язку із закінченням строку, на який такий запобіжний захід був обраний.

У такому клопотанні обов’язково повинно бути зазначено: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з’явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. Розгляд такого клопотання здійснюється у порядку ст. 200 КПК.

Слідчому судді, суду при розгляді відповідного клопотання слід ретельно перевіряти достовірність підстав для його задоволення, оскільки одним із найбільш частих порушень прав людини, визнаних ЄСПЛ у справах проти України, є необґрунтоване ухвалення судами рішень про продовження строку тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою, а також те, що можливість застосування запобіжних заходів, альтернативних триманню під вартою (зокрема, йдеться про застосування застави), у багатьох випадках навіть не розглядалася.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ, викладена у п. 60 рішення від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому слідчому судді, суду у разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або продовження його застосування має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання (продовження), так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення злочину, врахування особи винного та інших обставин (ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК). Слідчому судді, суду необхідно враховувати, що обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ у справі «Белевитський проти Росії», пункти 111–112 рішення від 01 березня 2007 року; п. 85 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року^[2]).

19. Право підозрюваного, обвинуваченого на розгляд клопотання про зміну, скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не може бути обмежено. Слідчий суддя, суд зобов’язаний розглянути відповідне клопотання підозрюваного, обвинуваченого протягом трьох днів із дня його одержання згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Відмова у розгляді з підстав неодноразового звернення з таким клопотанням у кримінальному провадженні не допускається та є порушенням  п. 4 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ, викладена у п. 65 рішення від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України»).

Слідчий суддя, суд вправі залишити без розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу у випадку, коли таке клопотання подано раніше ніж за тридцять днів із дня постановлення попередньої ухвали про застосування, зміну або відмову у зміні запобіжного заходу. Якщо ж у відповідному клопотанні, поданому у межах тридцяти днів із дня постановлення попередньої ухвали про застосування, зміну або відмову у зміні запобіжного заходу, викладено нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею, судом, розгляд клопотання має бути здійснено у строки, передбачені ч. 4 ст. 201 КПК.

Клопотання про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та клопотання підозрюваного, обвинуваченого про зміну запобіжного заходу не можуть розглядатися слідчим суддею суду першої інстанції в одному провадженні, оскільки такий порядок не передбачено КПК. Клопотання про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою подається у визначені КПК строки та розглядається слідчим суддею суду першої інстанції, який визначається відповідно до положень ч. 3 ст. 35 КПК. Такий же порядок застосовується і для вирішення питання про визначення слідчого судді для розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу.

20. Дія ухвали про застосування запобіжного заходу припиняється після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження.

У випадку коли слідчий суддя суду першої інстанції відмовляє у продовженні строку тримання під вартою, він має право за правилами ч. 4  ст. 194 КПК застосувати до підозрюваного, обвинуваченого інший, більш м’який, запобіжний захід. При цьому необхідно враховувати, що застосування такого запобіжного заходу є можливим лише після закінчення строку дії попередньої ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Підозрюваний, обвинувачений підлягає негайному звільненню у разі спливу строку тримання під вартою на досудовому розслідуванні або під час судового провадження. Виконання обов’язку щодо негайного звільнення покладається на уповноважену службову особу місця ув’язнення, під вартою в якому перебуває підозрюваний, обвинувачений.

Слідчий суддя при здійсненні загальних обов’язків судді щодо захисту прав людини зобов’язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, що набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи.

21. Під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід, обраний обвинуваченому. Суду слід враховувати, що у випадку повернення прокурору обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру суд зобов’язаний розглянути клопотання про обрання, зміну чи скасування запобіжного заходу у випадку, якщо відповідне клопотання надійшло від учасників судового провадження. При цьому слід звернути увагу, що при вирішенні питання про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, заміну менш суворого запобіжного заходу на тримання під вартою чи зміну запобіжного заходу на інший, менш суворий, запобіжний захід явка обвинуваченого та його захисника у підготовче судове засідання є обов’язковою.

Суд із урахуванням думки інших присутніх учасників підготовчого судового засідання вирішує питання про обрання, доцільність зміни чи скасування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжного заходу, обраного обвинуваченому з урахуванням ризиків, визначених ст. 177 КПК, та обставин кримінального провадження. За відсутності зазначених клопотань від сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим (у межах строку, визначеного ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування) та, відповідно, обраний запобіжний захід щодо обвинуваченої особи – незмінним.

22. Під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого (ч. 1 ст. 331 КПК).

Незалежно від наявності відповідного клопотання суд зобов’язаний розглянути питання про доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Суд зобов’язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу продовженого строку.

У випадках здійснення судового провадження судом присяжних питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою вирішує головуючий.

23. Оскарженню до суду апеляційної інстанції підлягають такі ухвали слідчого судді суду першої інстанції: 1) про відмову у наданні дозволу на затримання; 2) про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні; 3) про продовження строку тримання під вартою або відмову в його продовженні; 4) про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні; 5) про продовження строку домашнього арешту або відмову в його продовженні; 6) про поміщення особи в приймальник-розподільник для дітей або відмову в такому поміщенні; 7) про продовження строку тримання особи в приймальнику-розподільнику для дітей або відмову в його продовженні.

Порядок апеляційного провадження під час перевірки судом апеляційної інстанції ухвал слідчого судді передбачено ст. 422 КПК. Апеляційне провадження здійснюється відповідно до загальних положень апеляційного розгляду, встановлених ч. 1 ст. 405 КПК, за винятком строків його проведення. Згідно з положеннями ст. 422 КПК апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.

Про час, дату і місце апеляційного розгляду суддя-доповідач повідомляє особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб не пізніше як за день до апеляційного розгляду. Судовий виклик може бути  здійснено шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв’язком, за допомогою телефону або телеграмою.

Суд апеляційної інстанції відкладає апеляційний розгляд у разі неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження, присутність яких є обов’язковою згідно з КПК, або якщо суд апеляційної інстанції своїм рішенням визначив їх явку обов’язковою. При цьому у разі неприбуття до суду особи, явка якої визнана обов’язковою, суд апеляційної інстанції може з власної ініціативи прийняти рішення про здійснення приводу такої особи відповідно до ч. 2 ст. 140 КПК та призначити судове засідання на інший день.

Суду апеляційної інстанції слід мати на увазі, що участь підозрюваного, обвинуваченого під час судового розгляду щодо оскарження ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу або відмову у його застосуванні є обов’язковою, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища, якщо суд визнає обов’язковою його участь, а також у випадку, коли від підозрюваного, обвинуваченого, який утримується під вартою, надійшло відповідне клопотання.

24. Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:      1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу. Тому у випадку, коли за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді встановлено необхідність її зміни, наприклад з метою виправлення технічної помилки, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу і постановляє нову ухвалу.

У випадку, коли слідчий суддя суду першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про продовження строку тримання під вартою, а також до апеляційного розгляду скарги на таке рішення у суді апеляційної інстанції (поданої прокурором) підозрюваний, обвинувачений звільнений     з-під варти у порядку ч. 5 ст. 202 КПК, суд апеляційної інстанції, якщо він за наслідками розгляду погоджується з доводами апеляційної скарги, скасовує ухвалу слідчого судді і постановляє нову ухвалу, якою задовольняє клопотання про продовження строку тримання під вартою.

Матеріали кримінального провадження після закінчення провадження в суді апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді мають бути направлені до суду першої інстанції не пізніш як у триденний строк.

 

Судова палата у кримінальних справах

��-�M�2
��Ї�у, в той час як частиною першою статті 344 ЦК передбачено, що особа набуває право власності на чуже нерухоме майно за набувальною давністю, якщо вона безперервно володіє ним протягом десяти років.

 

З огляду на положення статті 376 ЦК право власності за набувальною давністю на об’єкт самочинного будівництва не може бути визнано судом, оскільки цією нормою передбачено особливий порядок набуття права власності на нерухоме майно, що збудоване або будується на земельній ділянці, не відведеній для даної мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотним порушенням будівельних норм і правил.

Не завжди суди беруть до уваги те, що позов про право власності за давністю володіння не може пред’явити законний володілець, тобто особа, яка володіє майном з волі власника і завжди знає хто є власником. Це призводить до помилки у правовідносинах, і до договірних правовідносин застосовуються правовідносини набувальної давності.

Наприклад, такі помилки було допущено у цивільній справі Гайсинського районного суду Вінницької області за позовом Б.М.В. до Я.С.М. та Лад-Хутірської сільської ради Гайсинського району про визнання права власності на садибу за набувальною давністю. У рішенні суду першої інстанції від 26 вересня 2011 року йдеться про набувальну давність, починаючи з 1988 та 1997 років, та про те, що позивачка придбала згадану садибу за договором купівлі-продажу, отже, вона є добросовісним набувачем, і до цих правовідносин не може застосовуватися                             стаття 344 ЦК.

Власник нерухомого майна ні в якому випадку не може набути майно у власність за давністю володіння. Наведені обставини не завжди враховувалися судами при вирішення спорів цієї категорії.

Так, рішенням Золочівського районного суду Харківської області                    від 03 жовтня 2011 року задоволено позов С.М.О. до Довжицької сільської ради про визнання права власності на житловий будинок за набувальною давністю.

За С.М.О. визнано право власності за набувальною давністю на житловий будинок з надвірними будівлями на вул. Д., № … в с. Рідний Край Золочівського району Харківської області.

Рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржувалось та набрало законної сили.

Задовольняючи позов, суд виходив із того, що позивачка з 1950 року по теперішній час відкрито та безперервно володіє зазначеним житловим будинком, право власності на який документально не оформлено в бюро технічної інвентаризації.

Вирішуючи цей спір, суд не взяв до уваги, що спірний житловий будинок з надвірними будівлями не є чужим майном для С.М.О., оскільки, відповідно до запису в погосподарській книзі Довжицької сільської ради, він зареєстрований на ім’я позивачки.

Судам слід мати на увазі, що позов про право власності за давністю володіння не може пред’являти законний володілець, тобто особа, яка володіє майном по волі власника і завжди знає хто є власником майна. У такого володільця право на чуже майно має похідний та обмежений характер.

При вирішенні спорів, пов’язаних з правом власності в силу набувальної давності, судам слід враховувати наступне:

̶  право власності на нерухоме майно можна набувати за набувальною давністю лише після 01 січня 2011 року;

̶  задоволення судом вимог про визнання за володільцем права власності на нерухоме майно на підставі статті 334 ЦК можливе лише за наявності необхідних умов: добросовісності заволодіння, відкритості, безперервності, безтитульності володіння;

̶  за набувальною давністю може бути набуто право власності на нерухоме майно, яке не має власника, або власник якого невідомий, або власник відмовився від права власності на належне йому нерухоме майно та майно, що придбане добросовісним набувачем і у витребуванні якого його власнику було відмовлено;

̶  відлік строку набувальної давності починається з моменту заволодіння нерухомим майном; у випадку коли володілець заволодів майном на підставі певного договору з його власником, строк набувальної власності обчислюється з моменту спливу строку позовної давності;

̶  у разі втрати майна володільцем не зі своєї волі (усунення володільця від володіння нерухомим майном), неповернення майна у володіння та незвернення з позовом про витребування такого майна протягом року строк набувальної давності переривається; у разі повернення нерухомого майна у володіння чи пред’явлення позову про його витребування строк набувальної давності не переривається, а період, протягом якого володілець не з власної волі був позбавлений володіння, зараховується до строку набувальної давності.

При вирішенні спорів, пов’язаних із виникненням і припиненням права власності, судам слід мати на увазі, що норми статті 344 ЦК про набувальну давність не підлягають застосуванню у випадках, коли володіння майном протягом тривалого часу здійснювалось на підставі договірних зобов’язань (договорів оренди, зберігання, безоплатного користування, оперативного управління тощо), оскільки право власності у володільця за давністю виникає поза волею і незалежно від волі колишнього власника.

Застосування набувальної давності передбачає відсутність титулу (підстави) для виникнення права власності в момент захоплення (заволодіння) чужою річчю. У разі якщо існує інша підстава для виникнення права власності у момент заволодіння (наприклад, спадкування), а сторона посилається на строк набувальної давності, слід визнати, що стороною вибрано невірний спосіб захисту, тобто такий, який не відповідає специфіці правовідносин, що виникли.

Виняток прямо передбачено законом  ̶  це наявність між набувачем і власником договору, строк дії якого закінчився, а власник не заявив позову про витребування цього майна.

 

7. Вирішуючи питання застосування строків позовної давності, суди мають приділяти належну увагу такому поняттю як момент, з якого особа дізналася про порушення свого права, та керуватися доказами, які підтверджують його настання.

Суди, інколи відмовляючи в задоволенні позову по суті, додатково підставою для відмови в задоволенні позову зазначають сплив строку позовної давності, що є неправильним.

Встановивши, що строк позовної давності пропущено без поважних причин, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо стороною у спорі заявлено вимогу до ухвалення ним рішення про застосування строку позовної давності, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для відмови.

Тобто, якщо суд на підставі досліджених у судовому засіданні доказів встановить, що право позивача, про захист якого він просить, не порушено, ухвалюється рішення суду про відмову в задоволенні позову саме на цій підставі, а не через пропуск строку позовної давності. Якщо ж встановлено, що таке право порушено і строк позовної давності пропущено без поважних причин, суд ухвалює рішення про відмову в позові у зв’язку із закінченням строку позовної давності. Якщо ж причину пропуску цього строку суд визнає поважною, порушене право повинно бути захищене.

Вимогу про захист порушеного права суд приймає до розгляду незалежно від закінчення строку позовної давності.

Саме загальна позовна давність застосовується до вимог, що стосуються захисту права власності та інших речових прав.

Не всі суди при вирішенні негаторного позову враховували, що до нього не застосовуються правила щодо позовної давності. Оскільки вимоги негаторного позову полягають в усуненні порушення, яке триває і має місце на момент пред’явлення позову, то з негаторним позовом можна звернутися в будь-який час, поки існує правопорушення.

Судам слід звернути увагу й на те, що якщо перешкоди в користуванні чи розпорядженні майном усунено, то відповідно відсутні підстави для звернення до суду з негаторним позовом. Проте таке положення не означає відсутність у власника можливості пред’явити позов про заборону порушення права власності, що можуть мати місце у майбутньому, що безпосередньо передбачено частиною другою статті 386 ЦК. 

Особливістю вирішення спору про захист порушеного права за умови пропуску строку позовної давності є те, що сплив строку позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові лише за умови обґрунтованості позову, тобто за умови наявності порушеного права.

 

8. Типовими помилками судів є розмежування справ між адміністративною та цивільною юрисдикцією у тих випадках, коли відповідачем є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, посадова чи службова особа або інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства. При розгляді таких справ слід враховувати, що якщо позов безпосередньо стосується права власності третіх осіб, то справи мають розглядатися у порядку цивільного судочинства.

Судам слід враховувати, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України, та способи захисту права власності, визначені статтею 16 ЦК.

Вирішуючи спори про захист права власності на майно, суди повинні виходити з того, що правовий режим майна визначається з урахуванням законодавства, яке було чинним на момент створення (набуття) відповідного майна. Подальша зміна законодавства не повинна призводити до погіршення становища володільця майна, оскільки інакше порушуватиметься конституційний принцип про незворотність дії закону у часі.

Судам необхідно дотримуватись вимог процесуального законодавства під час відкриття провадження у справах та підготовки справ до розгляду, перевіряти відповідність заяв вимогам статей 119, 120 ЦПК, не допускати випадків прийняття позовних заяв без визначення ціни позову та без оплати судового збору. Якщо на момент подачі позовної заяви неможливо встановити ціну позову, розмір судового збору визначає суддя відповідно до правил статті 80 ЦПК. Збільшення позовних вимог має бути оформлено у такому ж порядку, як і пред’явлення позову, із врученням позовної заяви іншій стороні. Судовий збір за подання такої заяви має бути сплачено одночасно зі збором за подання заяви про збільшення позову.

Вважаємо, що узагальнення сприятиме правильному та однаковому вирішенню судами зазначеної категорії справ.

 

 

Виконуючий обов’язки Голови                                             С. М. Міщенко

 

Секретар Пленуму                                                                   Д. Д. Луспеник